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云服务器香港和新加坡阿里巴巴香港服务器“新东方赌案”浮出水面后引起广泛关注,一则因为该案涉赌金额巨大,被称为迄今为止最大的网络赌博案。而更让法律界人士感兴趣的是主要被告人是香港居民,赌场并非开设在中国境内阿里巴巴香港服务器,中国大陆刑法是否可以追究犯罪嫌疑人的刑事责任?

法律界人士在该案起诉前分析说,根据《香港特别行政区基本法》,香港具有独立的司法权和终审权,对于香港人犯罪的法律适用可分为三种情形:一、香港人在香港犯罪当然只适用香港法律;二、香港人在大陆犯罪,依照属地原则,应当适用大陆法律追究刑事责任;三、香港人在中华人民共和国领域外犯罪,依照我国二元的法律适用制度,则只可能适用香港特区或犯罪发生地所在国家、地区的法律。

因此,严格依照法律规定,很难根据大陆刑法追究谭志伟等赌场开设者的刑事责任。他们与缅方签订了合作协议,在当地开设赌场是合法的。而香港司法机关也拒绝把案发后逃到香港的第一犯罪嫌疑人谭雄移送回内地进行审判,并表示如谭雄构成犯罪,他们会按照香港法律追究,但不认为谭雄的行为构成赌博罪或开设赌场罪,只是以谭涉嫌洗钱对其进行调查。

倾向于控方观点的法律专家援引最高人民法院和最高人民检察院2005年5月联合作出的一个司法解释,该解释第三条规定:“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场,以吸引中华人民共和国公民为主要客源,构成赌博罪的,可以依照刑法规定追究刑事责任。”

“两高”的司法解释将有效解决本案的法律适用范围问题:《中华人民共和国国籍法》适用于香港地区,该法规定香港居民具有中国国籍,既然具有中国国籍自然就是中国公民;“新东方赌场”位于中缅边境一带,属于规定中的“在我国领域外周边地区”;赌场的员工香港服务器…同ip、使用的网络线路、通信设施、银行服务均在我国境内,赌客基本上是中国人,符合“以吸引中华人民共和国公民为主要客源”的规定。

但负责“新东方赌案”的四位检察官认为服务器香港和新加坡,“两高”的司法解释对本案件来说,还是无法解决一个根本难题:香港人在中国领域外犯罪不能适用大陆法律。

他们经过缜密推理,寻找到了破解难题之道:《刑法》第六条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法”;“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

把“新东方赌案”定性为在我国犯罪,主要依据是,网络赌博的最重要工具——服务器藏匿在我国境内,中国赌客参与网络赌博的核心环节——投注行为也发生在我国境内,赌资的转接都是通过我国银行进行。因此,可以认定该案是发生在我国领域内的犯罪,适用我国刑法裁决。

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检察官在《公诉意见书》中指出,木瓜坝赌场距中缅边境仅200米,赌场只是形式上在缅甸境内,其他使赌场得以存在、运转的所有条件均在中国境内,赌场开设者明知其行为的违法性,精心选择赌场地点以规避我国法律的制裁云服务器香港和新加坡。

“这个案子的关键在于法律适用问题。”此案第一被告人谭志伟的辩护律师马军说:《最高人民法院、最高人民检查院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,才属于“开设赌场”罪。

马军认为,根据“两高”的司法解释,赌博网站和赌博行为都必须在中国境内,通过设在境外的赌场终端才能完成的赌博行为是其不能溯及的司法管辖领域。马军从司法管辖角度认定,这是一起香港人在缅甸开赌场的案件,我国司法机关并无管辖权。

庭审中,部分律师为被告人做了无罪辩护。有律师形象地解释了服务器和网站的关系。该律师说,服务器仅仅是网站的一个重要组成的硬件设备,仅仅是一种技术手段,与网站是明显不同的两个概念。服务器和网络线路就犹如去澳门参与赌博而乘坐的飞机一样,这里的计算机与飞机没有什么不同,也只是一种工具而已,不能因为网络工具使用者的错误做法而因此将工具的设立者认定有罪。

“谭志伟开设的‘新东方’赌场在缅甸,并没有直接在中国内地进行赌博,也没有把赌博投注站设在内地,广州等地设有网络服务器,而网络服务器并不代表投注站,目前也没有法律规定在内地设网络服务器就应该追究刑事责任。”他要求法庭作出无罪判决。

此外,多名辩护律师则恳请法庭从轻判处涉案嫌疑人,量刑应按照每个人的工作性质因人而异,避免株连,以示法律的公正。

张振宇律师是被告人谭志满的辩护人,他对“网络电话投注和网络直接投注”两种方式构成犯罪不持异议,但不认可公诉人对于现场赌博构成犯罪的指控。

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